המלחמה שפרצה בין אוקראינה לרוסיה העלתה לכותרות את תפקידו של המתווך בין צדדים לסכסוך. ברור כי מתווך איננו דמות המעבירה מידע מצד א’ לצד ב’ גרידא, אלא דמות הנוטלת חלק פעיל בניסיונות לגשר על הפערים בין הצדדים, באמצעות זיהוי האינטרסים האמיתיים של כל צד ומציאת פתרון יצירתי המאפשרת להגיע לתוצאה שהיא גם מוסכמת וגם טובה לשני הצדדים.
לאור עיסוקינו בתחום הגישור והבוררות במסגרת מכון מישרים , ננסה לעמוד במאמר זה בתמציתיות על ההבדל בין מגשר לבורר ועל האפשרות להתחיל הליך בפני מגשר ולסיים אותה בפני אותו אדם כבורר.
ההבדל בין גישור לבוררות- הליך הכרעתי לעומת הליך הסכמי
בוררות הינה הליך הכרעתי. על הצדדים להסכים מראש – אם במסגרת הסכם מסחרי ביחס לסכסוך עתידי ואם בהסכם בוררות ביחס לסכסוך קיים- לנהל את הסכסוך במסגרת בוררות. מעת שקיימת הסכמה לבוררות, הליך הבוררות אינו וולונטרי יותר וההכרעה מתקבלת על ידי הבורר ומחייבת את הצדדים.
גישור, לעומת זאת, הינו הליך הסכמי– הליך הגישור הינו וולונטרי מתחילתו ועד סופו. בהליך גישור תפקידו של המגשר לשכנע את הצדדים להגיע להסכם המקובל עליהם כאשר כל צד רשאי לפרוש מההליך בכל עת.
בשל האופי ההכרעתי וטוהר ההליך, הבורר אינו רשאי להיפגש עם כל צד בנפרד, בעוד בהליך גישור – בשל האופי ההסכמי- אין מניעה שהמגשר ייפגש בנפרד עם כל צד. אדרבה, הפגישה הנפרדת עם כל צד היא מאבני היסוד של ההליך הגישורי, שכן תפקידו של המגשר לברר את האינטרסים האמיתיים של הצדדים על מנת להציע פתרון מוסכם לסכסוך.
הבורר בורר את העמדה הנכונה וכופה אותה על הצדדים, בעוד המגשר מגשר על העמדות ומנסה להציע פתרון ולשכנע את הצדדים להסכים לפתרון שיהיה מקובל על שניהם.
לדעתנו, קיימת חשיבות ראשונה במעלה למעמדו ויושרתו של המגשר ולא רק בשל האמון שנותנים בו הצדדים. מגשר מקצועי והגון אמור ללמוד היטב את פרטי הסכסוך, ובד בבד עם הבנת האינטרסים של הצדדים עליו לגבש עמדה נייטרלית משל עצמו, על מנת להציע לצדדים פתרון מוסכם והוגן. מאידך, מגשר שכל מטרתו להגיע להסכם גישור ויהי מה, עלול הגיע לתוצאה המיוחלת באמצעות זיהוי החוליה החלשה בין הצדדים והפעלת טקטיקות שכנוע ללא קשר לתוצאה הרצויה, שהינה תוצאה שיש בה עשיית צדק עם כל הצדדים, גם אם מדובר בפשרה ולא בצדק מוחלט.
זאת ועוד, קיימת חשיבות למומחיות של המגשר בנושא הסכסוך. במכון מישרים, למשל, פיתחנו מודל שבו המגשר (או הבורר) הוא תמיד שילוב בין עורך דין לבין איש מקצוע המומחה בתחומו. לשילובו של איש מקצוע המומחה בתחום הסכסוך יתרונות רבים שאין כאן המקום לפרטן, אולם בהקשר דנן, איש מקצוע המומחה בתחום הסכסוך יכול למצוא דרך יצירתית לגשר בין הפערים בין הצדדים, למשל, מומחה למיסוי בסכסוך עסקי מצא פתרון שניצל את יתרונות המס לגיבוש פתרון מוסכם שלא ניתן היה להגיע אליו בדרך אחרת.
מודל הגישבור
מודל הגישבור מציע לקיים הליך גישור כאשר הצדדים מסכימים מראש שאם הגישור ייכשל המגשר יהפוך לבורר וההליך יהפוך מהליך הסכמי להליך הכרעתי. גמישותו של המודל מאפשרת לשלב בין האופי ההסכמי לאופי ההכרעתי באופן שהצדדים מגיעים להסכמות לגבי חלק מנושאי הסכסוך ומשאירים את הנושאים שנותרו במחלוקת להכרעת המגשבר.
קיימים חילוקי דיעות האם ראוי שמגשר (לאחר שנפגש עם כל צד בנפרד) יהפוך באותו הליך לבורר אשר אינו רשאי להיפגש עם צד בנפרד.
המתנגדים סבורים שההליך “מזהם” הן את הליך הגישור (שכן הצדדים יחששו לחשוף בפני המגשבר את האינטרסים האמיתיים שלהם), והן את הליך הבוררות, שכן הפגישה הנפרדת עם הצדדים במסגרת הליך הגישור עלולה להשפיע על דעתו של הבורר בעניינים שהצד השני לא היה מודע אליהם באופן שנמנעה ממנו זכות התגובה.
המצדדים טוענים שיתרונות הגישבור גוברים על חסרונותיו. החשש שצד יימנע מלחשוף את עמדותיו בפני המגשר נסוג לנוכח התמריץ הקיים לצדדים לקבל את המלצת המגשר ביודעם שאם לא יגיעו להסכמה, הבורר יכריע בהתאם לסמכותו ההכרעתית.
לדעתנו, למודל הגישבור יתרון נוסף, והוא הפחתת התמריץ למגשר לשכנע את הצדדים לקבל הסכם פשרה לא הוגן באופן קיצוני לצד כלשהו. במקרים שחוסר הצדק בולט לעין, יעדיף המגשבר להניח על ראשו את כובע הבורר כדי להגיע לתוצאה צודקת והוגנת ולאו דווקא מוסכמת.
בתי המשפט אישרו את חוקיותו של הליך הגישבור, ויש אף שמצאו לו אסמכתא בסעיף 5(ח) לתקנות בית המשפט (גישור), התשנ”ג-1993:”לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך.”