הזכות שהלכה לאיבוד – להיכן נעלמו “הזכויות שביושר” בפסיקות בתי המשפט?

התפנית בעמדת בתי המשפט כלפי מחזיקים מכוח “חזקת השנים” בקרקעות המדינה, מהווה רוח גבית למגמה קפיטליסטית הולכת ומתרחבת – ומדאיגה – של שלטון הפועל על פי שיקולים עסקיים מנוכרים ואכזריים. כך פועלת רשות מקרקעי ישראל לנשל בעלי זכויות מנכסיהם ההופכים – בן לילה – מבעל “זכות שביושר” ל”פולש”.

מערכת החקיקה הישראלית מכילה פקודות מנדטוריות ובמקרים מסוימים אף שרידים מהשלטון העות’ומני. לא אחת, נשמעת ביקורת כלפי חוקים מנדטוריים ובוודאי מתקופת השלטון העותמני (למשל, פקודת המיסים (גבייה)) בפרט, לאור חוק יסוד כבוד האדם וחרותו. פקודה מנדטורית, בוודאי מעשה חקיקה עותמני, נחשבים בעיני כל כחקיקה המייצגת גישה פרימיטיבית המתעלמת מזכויות אדם וקניין; בתי המשפט מביעים את עמדתם כלפיהם כשרידי חקיקה אנכרוניסטים שיש להסירם מספר החוקים.

והנה, דווקא בנוגע לזכות יסוד כה מהותית, זכות הקנין, נדמה שמערכת המשפט מפנה עורף לערכי הצדק ששלטו בכיפה במשך עשרות שנים עד שנדמה שיש להתגעגע לחקיקה העותומנית בתחום זה.

כיצד רוכש אדם זכות קניינית בנכס?

בעולם המודרני, זכותו של אדם לקניין על נכס מקרקעין נוצרת באמצעות החלטות של בתי המשפט המכירים בזכותו של אדם על נכס מסויים על פי ההגדרות הקיימות במערכת החוקים  ועל פי הערכים והמטרות העומדות בבסיס התנהלות חברתית וכלכלית מוסכמת בחברה המודרנית.

מקובל לומר, כי הזכות לקניין מוקנית לאדם מתוקף רכישתה מידי בעליה הקודמים, או מתוקף היות האדם הראשון ליצור או להשתמש במשאב שלא היה בו שימוש קודם לכן, כגון, רעיון או המצאה חדשים. החוקים הקדומים ביותר הכירו בזכותו של אדם לקנות בעלות על נכס מקרקעין באמצעות שימוש וחזקה רציפים במקרקעין שאין להם בעלים.

אפילו השלטון העותומני ששלט בארץ מאות שנים הכיר בזכויות של אדם לקנות בעלות במקרקעין מכוח “חזקת השנים” ועיבוד האדמה במשך תקופה מוגדרת. הערכים העומדים בבסיס החקיקה העותומנית משקפים שיקולים של יושר וצדק חלוקתי. אדם המחזיק בקרקע במשך שנים רבות, ללא עוררין, קונה זכות בנכס, מכוח ההכרה של החברה בזכותו הטבעית של אדם בן תמותה לרכוש בעלות על נכס.

הכרזת האומות המאוחדות הידועה בשמה: “ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם”

(“The  Universal Declaration of Human Rights”) הלא היא מסמך היסוד של הקהילה הבינלאומית על זכויות האדם והאזרח שאומצה על ידי העצרת הכללית של האו”ם ביום 10 בדצמבר 1948, מתארת את רשימת הזכויות הכלכליות והחברתיות להן זכאי כל אזרח באשר הוא, והיא כוללת גם את הזכות לקניין פרטי ומעמידה אותה כזכות בסיסית אוניברסלית.

רכישת זכות בקרקעות המדינה

עם הקמת מדינת ישראל, “תפסה” המדינה בעלות על נכסי המקרקעין בתחומה, בין היתר, מכוח חוק נכסי המדינה תשי”א-1951 שהקנה למדינה בעלות בכל המקרקעין שהיו בבעלות שלטונות ארץ ישראל וכן העניק בעלות שיורית בכל המקרקעין שאינם בבעלות אחר. מערכת השיקולים שהנחו את המדינה בחלוקת זכויות ליחידים על נכסי מקרקעין היו שונים ומגוונים.

כך, למשל, עם הקמת המדינה ועם גלי העליות לארץ, יישבו מוסדות המדינה עולים חדשים בבתים ובשכונות שערבים נטשו במלחמה על מנת לפתח את הארץ, מחד, ועל מנת למנוע את חזרתם של הנפקדים לתפוס את המקרקעין, מאידך.  (ראו ענין תא (חי’) 458/00 עסמאת בהאי נ’ האפוטרופוס על נכסי נפקדים תיאר בית המשפט את תכליתו של חוק נכסי נפקדים כאמצעי למנוע את חזרתם של הנפקדים למקרקעיהם)

כך, למשל, רשויות השלטון נהגו להקנות זכויות במקרקעין מתוך אינטרסים ציבוריים, חברתיים וסוציאליים, כגון, שיקום נכים, שיקום עבריינים או מכורח אינטרסים ציבוריים של  פיתוח תעשייתי  וכלכלי. מבלי להתיימר לקבוע עובדות היסטוריות, לא נחטא לאמת אם נאמר שבמציאות הייחודית של מדינת ישראל בהתהוותה היו מוכרות גם תופעות של הקניית זכויות במקרקעין לחברי מפלגת השלטון (פנקס אדום?) תוך עיגון זכויותיהם של אוכלוסיות מועדפות לעומת אוכלוסיות אחרות שזכויותיהם לא תועדו במסמכים רשמיים, גם אם קיבלו רשות שימוש מהשלטון במפורש או ב”קריצת עין”.

זכויות שביושר

מכוח ההיסטוריה המורכבת והמיוחדת השזורה בהיסטוריה של הקמת המדינה ויישובה, הדין הישראלי  אימץ לחיקו, מאז ראשית ימיו, את המוסד המשפטי של “רשות מכללא” ו”רשות מכוח השתק”, באמצעותו בית-המשפט רשאי לקבוע כי הזכות בלתי הדירה אף חרף רצונו של הנותן:

“מוסד הרשות מכוח השתק מבקש להשקיף על היחסים שבין בעל המקרקעין לבין המחזיק בנכס תוך מתן משקל לשיקולים של צדק ויושר ” ( עא 633/08 מינהל מקרקעי ישראל נ’ חנוך חיטמן(סעיף כג))

( הלכת היסוד נקבעה בע”א 87/62 בדיחי נ’ בדיחי פ”ד ט”ז 2901 (1962) שם נפסק שניתן לאכוף זכות על פי הסכם רישיון על יסוד דיני היושר, כאשר בעל הרישיון פעל על יסוד ההתחייבות שבהסכם הרישיון. נסיבות מיוחדות שיצרו ציפיות שהצדיקו מניעת ביטול רישיון תוארו בהרחבה בע”א 2836/90 בצר נ’ צילביץ פ”ד מ”ו  (5) , 186 (1992) )

כטבעו של הליך משפטי, יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו, אולם המגמה ששלטה בכיפה  הכירה בזכות מכוח השנים על פי דיני היושר, ובמקרים שבהם התירו בתי המשפט את ביטול הרשות הם נהגו להתנות זאת בתנאים שונים שעיקרן פיצוי בעל הרשות על זכותו שביושר (ע”א 596/89 אל קאלאב נ’ אוניברסיטת בן גוריון, פ”ד מה (4) 43 (1991)( רע”א כהעאן נ גזאוי פ”ד נג (3) 170)

התפנית בעמדת בתי המשפט – הזכות שהלכה לאיבוד

בעת האחרונה, חלה תפנית משמעותית באותה עמדה ותיקה שהכירה בזכויות שביושר וזכויות מכוח רשות מכללא. הסנונית הראשונה לתפנית זו באה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין ע”א 3846/13‏  מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל נ’ היפר-חלף כאשר כבוד השופט מזוז, קבע ש”כאשר מדובר בפלישה למקרקעי ציבור, אין בסיס ענייני ולא צידוק חוקי להכיר בקיומו של “רישיון מכללא”, המבוסס אך על כך שהרשות הציבורית לא נקטה בהליכי פינוי נגד הפולש, או אף לא מחתה בידו.”

פסק הדין בענין היפר חלף, בו השופט מזוז היה בדעת מיעוט ופסיקתו לא היוותה הלכה (כפי שאף נאמר בעניין ע”א 6757/13 מרים אביטסם נחום נ’ מדינת ישראל – רשות הפיתוח)  שינה את נקודת האיזון ביחס למוסד הרישיון מכללא במקרקעי ציבור, ועל אף שלא נקבע במפורש שמוסד הרישיון מכללא חלף כליל מן העולם, הרי שהוא פתח את הסכר למגמה מדאיגה שבה בתי המשפט רואים, הלכה למעשה, בכל מחזיק במקרקעין שלא רשום בלשכת רישום המקרקעין כפולש שניתן לפנותו בכל עת, וללא כל פיצוי, מהקרקע.

בהתאם לסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, לא ניתן להעלות טענת ההתיישנות ביחס למקרקעין מוסדרים, בעוד לגבי מקרקעין לא מוסדרים תקופת ההתיישנות נותרה 15 שנים.

במהלך שיטתי ומתוזמן, “מתחת לרדאר”, פועלת רשות מקרקעי ישראל להסדיר את רישום המקרקעין שטרם הוסדר ולרשום אותם על שם המדינה מבלי לגלות את הליכי ההסדר למחזיקים במקרקעין או לזמן אותם להליך שקוף בפני פקיד ההסדר שבו יוכלו להעלות את טענותיהם לזכויות בקרקע. בהתאם לפסיקת בתי המשפט, ביצוע הרישום מפקיע מבעל הזכות את טענת ההתיישנות שהייתה קיימת לו במשך שנים וחושפת אותו לתביעת פינוי מיידית.