מאמרים ניוזלטר

ניהול תובענה ייצוגית, על פי טיבו וטבעו, נושא בחובו אתגרים משפטיים מורכבים. מחד, מדובר בכלי משפטי, יחיד מסוגו , המאפשר לתובע הייצוגי לנהל את התובענה עבור קבוצה גדולה של תובעים פוטנציאליים אשר אינם נוכחים בהליך. מאידך,  על התובע הייצוגי מוטל הנטל להוכיח, בין היתר, כי עילת התביעה הקיימת לו הינה עילת תביעה המשותפת לכלל חברי הקבוצה, או בלשון החוק: “הבקשה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה”

דרישה זו פותחת פתח לטענות הגנה אשר עולות ונטענות כמעט בכל תביעה ייצוגית שהוגשה אי פעם, ובהן מבקשים הנתבעים להוכיח בכשרון רב את השוני והמאפיינים האינדיבידואליים של כל מקרה ומקרה, במטרה להכשיל את האופי הייצוגי של התובענה, ותוך ניצול העובדה- הנובעת ממציאות החיים עצמה- קיומם של הבדלים שונים, פעמים דקים מן הדקים, בין חברי הקבוצה.

בתי המשפט הלכו כברת דרך בעניין זה  והכירו בחשיבות האופי הקבוצתי-ייצוגי של ההליך והצורך בהתאמת הדרישות לאופי הייצוגי. ניכר כי בתי המשפט עושים מאמצעים להתגבר על הקשיים המשפטיים מקום שמדובר בתובענה המוצדקת מבחינת האינטרס הציבורי ו/או הצרכני ו/או החברתי ו/או הכלכלי, כפי שכתבה, למשל, השופטת ארבל בענין ע”א 4333/11 סלומון נ’ גורי יבוא והפצה בע”מ: “על בתי המשפט לעשות מאמץ על מנת להתגבר על קשיים אלו על מנת לאפשר ולעודד תביעות אלו מקום בו הן מוצדקות מבחינת האינטרס הצרכני והאינטרס הציבורי באכיפת דיני הגנת הצרכן. ”

כך, בשורה של פסקי דין נקבע כי בתובענה ייצוגית יש לבחון את יסודות העוולה הפרטניות מנקודת מבטו של “תובע-על” המבטא את האינטרס המשותף של התובעים בכוח כולם, ללא קשר לשוני במידת ההשפעה על כל חבר וחבר בקבוצה. עוד נקבע כי לא נחוצה זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה עובדתית או משפטית וניתן להסתפק בכך שהשאלות העיקריות תהיינה משותפות לחברי הקבוצה [רע”א 8268/96 רייכרט נ’ שמש (פ”ד נה(5)  276 ] או כי היסוד המשותף מהווה מרכיב מרכזי בהתדיינות כפי שלמשל נאמר בעניין רע”א 8268/96 רייכרט  נ’ שמש (פ”ד נה(5)  276):

“דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית הבקשה היצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה לפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה“.

בשנים האחרונות מאמצים נתבעים עילת הגנה נוספת המבקשת לנצל את הקושי בהוכחת העילה הקבוצתית באמצעות טענה לתיקון העוולה בזמן אמת ברגע שהתגלתה להנהלת התאגיד. כך, למשל, בתובענה יצוגית בגין תקלה רוחבית בכלי רכב המנוהל על ידי משרדנו נטען כי לאחר שהתגלתה התקלה היצרן ביצע עדכון תוכנה והתקלה תוקנה ברוב רובם של הרכבים שהתקלה התגלתה אצלם. מבלי להכנס לשאלה על מי נטל הראיה להוכיח את תיקון התקלה, טענות מסוג זה מייצרות קושי ראייתי עבור תובע פוטנציאלי וזאת לאור פערי המידע בין הצדדים, בפרט, שקשה עד בלתי אפשרי לצפות במועד הגשת התובענה הייצוגית קו הגנה המבוסס על מצג לא נכון של המציאות.

לפתרון קושי זה מאפשר חוק התובענות הייצוגיות לנהל הליך גילוי מסמכים. הליך גילוי המסמכים נועד למנוע מצב בו המבקש תובע משיבים שיש נגדם עילת תביעה, והוא לא יוכל לעמוד בנטל שהוטל עליו רק לאור נחיתותו האינפורמטיבית השוללת ממנו את האפשרות להוכיח את עילת תביעתו.

גילוי מסמכים ועיון בהם בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מוסדר בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות. לפי תקנה זו, לבית המשפט סמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים ובלבד שנתקיימו שני תנאים מצטברים:

“(1) המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;

(2)  המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק.”

בעניין רעא 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע”מ נ’ שמואל שקדי נאמר על ידי בית המשפט לעניין מהותו של הליך גילוי המסמכים:

“הליך גילוי המסמכים הוא אחד מהכלים החשובים בדין האזרחי … מטרתו היא להביא לכך שהצדדים ישחקו ב”קלפים פתוחים” (רע”א 4249/98 סוויסה נ’ הכשרת הישוב, פ”ד נה(1) 515, 520 (2001); רע”א 9288/07 איוב נ’ שפיגל, [פורסם בנבו] פסקה ו(2) (7.11.2007)), וזאת מתוך חתירה לחשיפת האמת (רע”א 10052/02 יפעת נ’ דלק מוטורס, פ”ד נז(4) 513, 519 (2003) (להלן: עניין יפעת)). אחד מהטעמים המרכזיים שביסוד הליך גילוי המסמכים במקרים מסוימים הוא פערי המידע הקיימים בין התובע לבין הנתבע (ראו, למשל: רע”א 2616/03 ישראכרט בע”מ נ’ רייס, פ”ד נט(5) 701, 716 (2005) (להלן: עניין ישראכרט)).” (סעיף 58 לפסק הדין)

בארה”ב, למשל,  הליך גילוי המסמכים הינו הליך גילוי נרחב ביותר, עתיר משאבים, המאפשר לתובעים ייצוגיים לחזק את התשתית הראייתית שלהם באופן משמעותי, מחד, ומונע מהנתבע הייצוגי להתלות בטענות סרק המבקשות לנצל את פערי המידע בין הצדדים. בישראל, מאידך, בתי המשפט רואים בהליך הגילוי בשלב הבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית, כהליך מצומצם יחסית ביחס להליכי גילוי רגילים. אף על פי כן,  מדובר בכלי עוצמתי ואפקטיבי אשר על התובעים הייצוגיים לעשות בו שימוש מושכל, בין היתר, באמצעות דרישה מפורטת ומנומקת להצגת מסמכים ספציפיים תוך שכנועו של בית המשפט הן ביחס לרלבנטיות של המסמכים, והן ביחס לתרומתם הפוטנציאלית לחקר האמת.  לעיתים מלאכת פירוט המסמכים הנדרשים בבקשה לגילוי הינה משימה קשה שאף נדרש לה ייעוץ מקצועי כדי להצביע באופן מדוייק על המסמכים הנדרשים לגילוי ועל הרלבנטיות שלהם להליך, אולם,  הצגת הדרישה באופן מקצועי תשכנע ברוב המקרים את בית המשפט בזכות הקיימת לתובע  לקבלת המסמכים ותסייע לתובע הייצוגי להוכיח את טענותיו או להתגונן מפני טענות סרק.

המלחמה שפרצה בין אוקראינה לרוסיה העלתה לכותרות את תפקידו של המתווך בין צדדים לסכסוך. ברור כי מתווך איננו דמות המעבירה מידע מצד א’ לצד ב’ גרידא, אלא דמות הנוטלת חלק פעיל בניסיונות לגשר על הפערים בין הצדדים, באמצעות זיהוי האינטרסים האמיתיים של כל צד ומציאת פתרון יצירתי המאפשרת להגיע לתוצאה שהיא גם מוסכמת וגם טובה לשני הצדדים.

לאור עיסוקינו בתחום הגישור והבוררות במסגרת מכון מישרים , ננסה לעמוד במאמר זה בתמציתיות על ההבדל בין מגשר  לבורר ועל האפשרות להתחיל הליך בפני מגשר ולסיים אותה בפני אותו אדם כבורר.

ההבדל בין גישור לבוררות- הליך הכרעתי לעומת הליך הסכמי

בוררות הינה הליך הכרעתי. על הצדדים להסכים מראש – אם במסגרת הסכם מסחרי ביחס לסכסוך עתידי ואם בהסכם בוררות ביחס לסכסוך קיים- לנהל את הסכסוך במסגרת בוררות. מעת שקיימת הסכמה לבוררות, הליך הבוררות אינו וולונטרי יותר וההכרעה מתקבלת על ידי הבורר ומחייבת את הצדדים.

גישור, לעומת זאת, הינו הליך הסכמי– הליך הגישור הינו וולונטרי מתחילתו ועד סופו. בהליך גישור תפקידו של המגשר לשכנע את הצדדים להגיע להסכם המקובל עליהם כאשר כל צד רשאי לפרוש מההליך בכל עת.

בשל האופי ההכרעתי וטוהר ההליך, הבורר אינו רשאי להיפגש עם כל צד בנפרד, בעוד בהליך גישור – בשל האופי ההסכמי- אין מניעה שהמגשר ייפגש בנפרד עם כל צד. אדרבה, הפגישה הנפרדת עם כל צד היא מאבני היסוד של ההליך הגישורי, שכן תפקידו של המגשר לברר את האינטרסים האמיתיים של הצדדים  על מנת להציע פתרון מוסכם לסכסוך.

הבורר בורר את העמדה הנכונה וכופה אותה על הצדדים,  בעוד המגשר מגשר על העמדות ומנסה להציע פתרון ולשכנע את הצדדים להסכים לפתרון שיהיה מקובל על שניהם.

לדעתנו, קיימת חשיבות ראשונה במעלה למעמדו ויושרתו של המגשר ולא רק בשל האמון שנותנים בו הצדדים.  מגשר מקצועי והגון אמור ללמוד היטב את פרטי הסכסוך, ובד בבד עם הבנת האינטרסים של הצדדים עליו לגבש עמדה נייטרלית משל עצמו, על מנת להציע לצדדים פתרון מוסכם והוגן. מאידך, מגשר שכל מטרתו להגיע להסכם גישור ויהי מה, עלול הגיע לתוצאה המיוחלת באמצעות זיהוי החוליה החלשה בין הצדדים והפעלת טקטיקות שכנוע ללא קשר לתוצאה הרצויה, שהינה תוצאה  שיש בה עשיית צדק עם כל הצדדים, גם אם מדובר בפשרה ולא בצדק מוחלט.

זאת ועוד, קיימת חשיבות למומחיות של המגשר בנושא הסכסוך. במכון מישרים, למשל, פיתחנו מודל שבו המגשר (או הבורר) הוא תמיד שילוב בין עורך דין לבין איש מקצוע המומחה בתחומו. לשילובו של איש מקצוע המומחה בתחום הסכסוך יתרונות רבים שאין כאן המקום לפרטן, אולם בהקשר דנן, איש מקצוע המומחה בתחום הסכסוך יכול למצוא דרך יצירתית לגשר בין הפערים בין הצדדים, למשל, מומחה למיסוי בסכסוך עסקי מצא פתרון שניצל את יתרונות המס לגיבוש פתרון מוסכם שלא ניתן היה להגיע אליו בדרך אחרת.

מודל הגישבור

מודל הגישבור מציע לקיים הליך גישור כאשר הצדדים מסכימים מראש שאם הגישור ייכשל המגשר יהפוך לבורר וההליך יהפוך מהליך הסכמי להליך הכרעתי. גמישותו של המודל מאפשרת לשלב בין האופי ההסכמי לאופי ההכרעתי באופן שהצדדים מגיעים להסכמות לגבי חלק מנושאי הסכסוך ומשאירים את הנושאים שנותרו במחלוקת להכרעת המגשבר.

קיימים חילוקי דיעות האם ראוי שמגשר (לאחר שנפגש עם כל צד בנפרד) יהפוך באותו הליך לבורר אשר אינו רשאי להיפגש עם צד בנפרד.

המתנגדים סבורים שההליך “מזהם” הן את הליך הגישור (שכן הצדדים יחששו לחשוף בפני המגשבר את האינטרסים האמיתיים שלהם), והן את הליך הבוררות, שכן הפגישה הנפרדת עם הצדדים במסגרת הליך הגישור עלולה להשפיע על דעתו של  הבורר בעניינים שהצד השני לא היה מודע אליהם באופן שנמנעה ממנו זכות התגובה.

המצדדים טוענים שיתרונות הגישבור גוברים על חסרונותיו. החשש שצד יימנע מלחשוף את עמדותיו בפני המגשר נסוג לנוכח התמריץ הקיים לצדדים לקבל את המלצת המגשר ביודעם שאם לא יגיעו להסכמה,  הבורר יכריע בהתאם לסמכותו ההכרעתית.

לדעתנו, למודל הגישבור יתרון נוסף, והוא הפחתת התמריץ למגשר לשכנע את הצדדים לקבל הסכם פשרה לא הוגן באופן קיצוני לצד כלשהו. במקרים שחוסר הצדק בולט לעין, יעדיף המגשבר להניח על ראשו את כובע הבורר כדי להגיע לתוצאה צודקת והוגנת ולאו דווקא מוסכמת.

בתי המשפט אישרו את חוקיותו של הליך הגישבור, ויש אף שמצאו לו אסמכתא בסעיף 5(ח) לתקנות בית המשפט (גישור), התשנ”ג-1993:”לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך.”